소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다

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⑶ 위반행위의 효과

① 법률행위의 무효

㉠ 절대적 무효：공서양속 위반의 법률행위의 무효는 절대적이어서 선의의 제3자를 포함한 누구에게 대해서도 무효를 주장할 수 있다[63다479]. 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률행위가 무효로 된 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이다[72다2249].

㉡ 물권적 청구권 행사여부：공서양속에 반하여 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없기 때문에 반사적 효과로서 소유권은 급여자의 상대방에게 있게 되므로, 급여한 물건의 소유권이 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다[79다483전합].

㉢ 도박채무변제와 대리권 수여：도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 채무자를 대리하여 선의의 제3자에게 부동산을 매도한 경우 도박채무 부담행위 및 그 변제약정은 사회질서에 위반되어 무효이며 그 무효는 위 변제약정의 이행행위에 해당하는 부동산을 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정되고, 변제약정의 이행행위에 직접 해당하지 아니하는 부동산처분대리권의 수여행위까지 무효라고 볼 수는 없고 선의의 거래상대방인 제3자가 부동산을 매수한 행위까지 무효가 된다고 할 수는 없다[94다40147].

② 불법원인급여(不法原因給與)：민법 제746조는 반사회질서의 법률행위를 무효로 하는 제103조와 표리를 이루어 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람을 보호할 수 없다([79다483全合])는 법의 이념을 실현하려는 것이므로 민법 제746조의 불법원인이라 함은 그 원인된 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반 하지 않는 경우에는 불법원인 급여에 해당하지 않는다[83다430]. 즉, 제103조는 법률행위의 내용의 실현을 사전에 저지하는 규정이고 제746조는 급부한 후에 급부자의 반환청구를 거부하는 규정이다.

 

5. 부동산 이중매매(不動産 二重賣買)

⑴ 의의

이중양도(二重讓渡)로서 문제되는 것은 대부분 이중매매이므로 이하에서는 이중매매를 중심으로 설명하기로 한다. 매도인이 제1매수인에게 매도하고 아직 소유권등기이전을 해주지 않은 특정의 부동산을 다시 제2매수인에게 매도하고 이전등기를 해 주는 것을 이중매매라고 한다. 상대방이 중도금을 지급하기 전에는 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으므로(제565조 제1항), 중도금을 지급한 시점 이후에야 비로소 이중매매의 무효가 거론될 수 있다.

⑵ 효력

물권변동에 있어서 형식주의를 취하는 우리 민법하에서 등기⋅인도를 경료받지 않은 매수인은 매도인에 대해 매매 목적물에 관한 채권적 청구권(선행의 원칙)만을 가지므로 매도인이 이중매매를 하여 제2매수인에게 등기⋅인도를 경료해 주었다 하더라도 그 이중매매는 원칙적으로 유효하다. 따라서 매도인이 목적부동산을 이미 제3자에게 매각한 사실을 알면서도(악의) 매수인이 매수하였다고 하더라도 그것만으로는 그 매매계약을 반사회적 법률행위라고 단정할 수 없으나([80다1034]), 제2매수인이 매도인의 배임(또는 횡령)행위에 적극 가담하여 그에 따른 등기이전을 하였다면 제2의 매매행위는 범죄에 해당하여 정의관념에 반하므로 무효가 된다[66다1565].

⑶ 이중매매가 유효인 경우(제2매수인이 소유권을 취득한 경우)

① 소유권이전등기를 경료 받은 제2매수인이 부동산소유권을 취득하면, 그로부터 전득하여 소유권이전등기를 경료받은 전득자도 유효하게 부동산소유권을 취득한다.

② 매도인의 제1매수인에 대한 부동산소유권이전의무는 이행불능의 상태가 되어 제1매수인은 매도인에게 채무불이행으로 인한 전보배상청구권(塡補賠償請求權 ⋅ 제390조), 대상청구권(매도인이 제2매수인으로부터 받은 매매대금은 제1매수인에 대한 이행의 목적물인 부동산에 갈음하여 취득한 이익(代償)이므로)을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 최고 없이 계약을 해제할 수 있고(제546조) 계약해제와 함께 손해배상청구를 할 수도 있다(제551조).

③ 부동산의 제1매수인은 자신의 소유권이전등기청구권(특정채권)보전을 위해 채권자취소권을 행사할 수 없다[98다56690].