법률행위 내용의 사회적타당성

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⑹ 강행규정(효력규정) 위반의 효과

① 무효：강행법규인 효력규정을 위반하면 그 법률행위는 무효가 되므로 그 법률행위에 따른 의무를 이행할 필요가 없다. 강행규정 위반으로 인한 무효는 절대적무효이므로 전득자는 선의이더라도 보호받지 못한다. 이는 확정적 무효이므로 원칙적으로 추인할 수 도 없다.

② 불법원인급여와의 관계：강행규정 위반으로 무효인 법률행위가 제103조에 위반되지 않는 한 그 급부한 것이 제746조 불법원인급여에 해당하지 아니하므로 반환청구를 할 수 있다[99다70860].

③ 표현대리와의 관계 : 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의⋅무과실이더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다.[2013다49381]

④ 신의칙과의 관계：지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 관련 법령은 강행규정이라 할 것이고, 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없다[2003다14812].

4. 법률행위 내용의 사회적타당성(목적의 사회적 타당성)

제103조 (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. 제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.

⑴ 의의

① 용어정리：판례는 선량한 풍속(사회구성원에게 요구되는 최소한도의 도덕률인 윤리관념) 기타 사회질서(국가⋅사회의 공공적 질서 또는 일반적 이익)의 약칭으로 공서양속과 사회질서, 반사회질서행위, 사회질서에 반하는 행위, 반사회적 법률행위라는 용어를 혼용한다. 선량한 풍속은 사회질서의 예시로서 모든 사회질서 위반행위가 무효인 것은 아니고 선량한 풍속에 준하는 중대한 사회질서에 위반하는 행위만이 무효이다

② 판단시점：법률행위를 한 당시를 기준으로 판단한다. 따라서 매매계약체결 당시(법률행위시)에 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면 비록 그 후 목적물이 범죄행위로 취득된 것을 알게 되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 민법 제103조의 공서양속에 반하는 행위라고 단정할 수 없다[2001다44987].

③ 판례：민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다[2001다1782]. 강제경매는 집행법원에 의하여 법적 절차에 따라 집행되는 매각행위로 법률행위인 일반매매와는 달라서 사법적 자치를 규제하는 제103조는 적용의 여지가 없다[66마1189].

⑵ 제103조 위반의 모습

민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리⋅의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우(폭행과 같은 범죄행위를 내용으로 하는 계약)뿐만 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나(이혼하지 않을것을 약정하고 이에 위반시 위약금을 지급 하기로 한 약정) 반사회질서적인 조건(첩계약을 할 것을 조건으로 하는 증여계약) 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우(행정기관에 진정서를 제출한 후 취하할 것을 조건으로 거액의 급부를 약정한 경우) 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우(동기의 불법, 도박자금을 마련하기 위해 돈을 빌리는 경우)를 포함하지만, 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효(의사결정의 자유를 박탈)라고 할 수는 없다[2002다21509].

① 혼인 기타 가족질서에 반하는 행위

㉠ 자녀가 부모를 상대로 불법행위에 의한 손해배상을 청구하는 행위 또는 혼인 예약 후 동거 거부시 금전을 지급하기로 한 약정([63다587])은 무효이다.

㉡ 첩계약：부첩관계를 맺음에 있어서 처가 사망하거나 처와 이혼하게 될 경우에 첩과 혼인신고를 하여 입적시키기로 하는 부수적 약정([4288민상156])은 제103조에 위반된다. 부첩행위는 본처의 사전승인이 있었다 하더라도 본처에 대해 불법행위가 성립한다[67다1134]. 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 공서양속에 반하여 무효이나 그 조건만이 무효인 것이 아니라, 증여계약(법률행위) 자체가 무효이다[66다530]. 그러나 부첩관계를 해소하기로 하면서 첩(위자료)과 두 딸(양육비)의 장래의 생활대책을 마련해 주기 위해 금전의 지급을 약정하는 것은 공서양속에 반한다고 할 수 없다[80다458].

㉢ 대리모 계약을 하고 자기 소유 부동산을 대리모에게 양도한 자는 그 계약이 반사회질서에 해당됨을 이유로 대리모에게 부당이득의 반환을 구할 수 없다[서울가정법원 2009. 4. 10. 자 2009브16 결정].

② 개인의 자유를 심히 제한하는 행위

㉠ 어떤 일이 있어도 이혼하지 않겠다는 의사표시([69므18]), 예컨대 8년간 목공기술을 배운 甲이 그 목공소에 취직하면서 평생동안 독립하여 목공소 개업하지 않겠다고 계약한 경우, 영업양도인의 지나친 장기의 경업금지 약정은 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.

㉡ 해외파견된 근로자가 귀국일로부터 일정기간 소속회사에 근무해야 한다는 사규나 약정, 일정기간 근무하지 않으면 해외파견 소요경비를 배상한다는 사규나 약정은 근로기준법 제21조에 위배하는 것도 아니다[82다카90]. 부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없다는 제한을 붙인 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이라고 볼 수 없다[92므204].

㉢ 법률행위 목적의 불법의 한 경우로서 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위는 반사회적인 것으로서 무효이다[94다34432]. 또한 위약벌의 약정에 있어서 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다[2000다56976].